司法解释上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）第六条规定，中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

45扩张解释和滥用模糊的禁止，限缩解释自由是行政恣意的工具，从对禁止和自由的影响角度进行划分，探讨解决模糊的对行政实质法治威胁，有利于从立法目的出发进行利益和价值分析，更加具体地限制和减少模糊的威胁。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）（以下简称《法律适用法司法解释》）第六条、闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案实际上反映了明确法无禁止即可为这一法理的宪法监督原则地位的必要性和紧迫性及其适当使用方法。自由的法律地位是一般的、概括的、全面的、普遍的、默示的原则地位，而否定式禁令的法律地位是例外的、特殊的、具体的、局部的、有限的、明示的规则地位，前者是最佳化命令，通过权衡，要求事实上或法律上最大化实现，前者的碰撞需要确定优先性原则，原则碰撞不涉及法律体系的归属资格，不发生于效力的向度上，而是发生在内在于法律体系的分量向度上，原则可以组成一个优先条件的体系，一个权衡结构的体系和（或）一个初显优先关系的体系的柔性秩序。程序要素包括司法审查、程序公正要求，询问，实地调查勘察、检验、检疫、检测和检查，证据、权利告知、陈述意见和听证、反歧视、审执分离、回避、合议、先决、独立，公共机构延迟，说明理由、决定、简易程序、顺序、时限等。来源：《政法学刊》2017年第4期。Blacks Law Dictionary, West Publishing Co.(10th ed., 2014). 39  王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第199页。

……B选择更可能促成优质的实体法。72  廖某某与长沙市公安局交通警察支队道路交通管理行政处罚纠纷案(2012)长中行终字第0006号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年3月6日)。国家治理体系是规范行政行为、市场行为与社会行为的一系列制度和程序，是政府、市场、社会三角关系的国家治理模式。

[⑦]而且因法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器，[⑧]所以一旦行政法的目的并非为了保障人权，而是服从行政主体的管理效率，则会使公民在行政保护上之人权保障流于空文，亦即是说管理理念下行政法制，人文精神的缺乏成为了其致命的弱点。[24]此举为行政主体承担国家义务之主要体现。国家在履行把法定权利落实到实有权利义务过程中，主要依靠国家行政权力的执法和司法机关的人权保障。从国际层面来说，国家是权利主体，其他一切不特定的国家及其组织是相对义务人。

非常感谢我的学生方琨对本文的贡献。鉴于此，切换到对人权的行政保护过程中，行政主体是国家公权力的体现，它既系执法主体，又为保护相对人权利的义务主体。

基于此，对人权的行政保护之手段不仅在于保护权利，更在于对行政公权力的限权与规制。第二，从规范手段角度而言，则需对行政权力进行有效规制。注释： *本文系刘志强主持教育部社会科学重点基地重大项目：中国人权话语体系构建与表达（编号16JJD820025）阶段性成果。[23]例如行政处罚、行政征收、行政强制等行为，都属于直接干预或侵犯公民权利的干预行政。

国家行政权力的人权保障与司法机关的人权保障是两种性质不同的方式，在宪治国家中是两种互相制衡的力量，在这动态制衡过程中，既保障了人权，也制约了公权力。国际人权公约设立的目的不是在缔约国之间的权利义务，而是通过缔约国对人权保障义务的约束，保障主权国家治下的个人与集体的人权义务。[⑨]换言之，行政法是人权的根本保障法，人权的具体实现则依赖于行政法的保护。同时，行政主体存在的目的与意义，也要求行政法必须通过调整、规范与规制行政主体的行政行为，得以体现其对人权保障的目的之追求，在实然层面将人权内容予以落实。

另一方面，于推进建设法治政府过程中实现国家治理能力与治理体系现代化是由管理型政府向服务型政府转变的有益之举。国家尊重和保障人权，对行政主体来说，则需要落实宪法的人权义务。

行政主体于各种人权义务主体中则是国家的代表，是第一位的、法定的。[①]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论丛》1997年第3期，第88-92页。

吊诡的是，现实中行政主体为政绩在行政过程中侵害公民人权的现象时有发生：一方面，行政主体本应依据法律、法规规定作出具体行政行为，然而落地的具体行政行为有时却侵害相对人的权益。三、对人权的行政保护之法理渊源 人权与行政保护之法理渊源，主要是通过论证对人权的行政保护在法理之目的、手段与结果的合理性上展开证成。也就说，在人权范畴下包含着权利与义务属性，这种属性则是权利和公权力义务两要素分离的统一。[⑧][美]博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第290页。倘若一些行政行为在实施过程中，不仅不能对人权进行行政保护，反而沦为侵害人权的手段与工具，又无保障救济机制，对人权的行政保护只能是一纸空文。我国现行《行政诉讼法》第二至第十条规定了行政诉讼的基本原则，但从《行政诉讼法》第十二条列举式规定，对于诉权的保护还远远不足，故应将保护相对人诉权的原则，作为行政诉讼的指导思想，并使之成为人权保障原则。

须指出的是，行政保护虽为知识产权制度之常用概念，是指向行政主体行使行政权维护知识产权权利人之合法权益，但不是行政法中一个专有名词。在实然层面对行政主体行使行政权进行有效规制，是我国坚持与贯彻依法行政、建设法治政府之有力举措。

但由于这个权力过分强大，在社会管理过程中也完全可能被滥用，成为侵害人权主要来源。道德人权因先验和超验之争暂且不论。

若能在建设服务型政府中构建有限政府，则可有效约束行政主体及官员、有效避免违法、滥权、犯罪、侵害人权的情形发生，从而更好地保障人权。同时，行政权力的扩张与膨胀会导致行政相对人权益的消减与退让，使行政权失控与变异，终造成对人权之侵害。

行政保护中人权保障与人权司法保障是一个问题的两个面相，前者是指实体人权范畴，后者是人权程序诉权第三代人权是以发展权为核心的国家、民族集体享有的独立权、生存权与发展权，不仅着眼于人的个体权利，而且更在关涉于人的群体共同生存、发展所依赖的和平权、环境权与发展权等集体人权，更关涉到人类共同生存面临的各种重大问题，需要通过国家以及国际合作来加以解决，因此被称为连带的权利。第二，从规范手段角度而言，则需对行政权力进行有效规制。同时从学理上来说，其既为个人人权，又系集体人权，故第二代人权之义务则体现为既需要国家尽到积极义务，也要求个体积极配合国家以保障权利之实现，以体现合作权或协助权。

[12]习近平：《主持十八届中央政治局第五次集体学习时的讲话》，载《人民日报》2013年4月21日。而良法是行政的逻辑起点，不仅体现于依良法行政之良法是尊重和保障人权之法，而且体现于依良法行政之良法要求有效地制约政府权力，防止政府权力的失控与变异，实现行政过程合法。

从国家内部来说，国家是义务主体，人民则是权利享有者。故第三代人权行政义务，即是尊重、保护、促成与提供义务，以保障第三代人权之实现。

非常感谢我的学生方琨对本文的贡献。因此，将保护行政诉权作为人权原则来对待，从行政诉讼立法到司法、从制度设计到实践落实都将诉权放在重要的地位，并将之作为完善新行政诉讼法的方向和目标。

如果说合理的城镇化有益于改善农民生活环境、完善社会公共服务、为城市发展提供动力，那么一些地方政府为加快推进城镇化、盲目为追求政绩而在未制定合理征地规划与补偿标准之前就肆意运用行政权强制性进行土地征地、旧房改造、房屋拆迁，则就是会严重损害农民的财产权、生存权，更有甚者会导致农民上访、聚众游行等群体性事件频发不断，甚至酿成悲剧发生，激发社会矛盾。换言之，在行政过程中，行政主体既是人权义务主体，有时也存在侵害人权的情况发生，故需履行对人权的行政保护义务。另一方面，于推进建设法治政府过程中实现国家治理能力与治理体系现代化是由管理型政府向服务型政府转变的有益之举。就法定人权而言，又可分为实体性人权与程序性人权。

行使行政权的过程系一系列连续作用、一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程，[①]是在时间序列上构成整体性、动态性的行政过程，所实施行为是行政主体为实现某一行政目的而作出的行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、行政复议等诸具体行政行为与抽象行政行为的复合。也只有政府权力尊重宪法法律，运行在法律轨道中，才能树立政府的权威、提高公民对政府的信任度，增加社会凝聚力。

我们把上述现象称之为人权悖论。行政保护中的人权保障与人权司法保障是一个问题的两个面相，前者是指实体人权范畴，后者是人权程序诉权。

（3）激励型规制，即通过对坚持依法行政的行政机关、组织加以奖励。所以行政保护则是在同一过程中包括不同步骤或行为被连续地作出，且不同行政主体、为实现人权保障的目的作出的不同行政行为，这过程性的构建，此之谓对人权的行政保护。

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